El debate por una nueva Constitución que incorpore la igualdad de género supone una serie de desafíos. El primero es comprender que la mera enunciación de las mujeres en los preceptos que surjan de los próximos constituyentes no es una garantía de igualdad. El segundo es que el reconocimiento de los derechos de las mujeres y otras disposiciones relativas a la igualdad de género corren el riesgo de ser paternalistas y protectoras, perpetuando así los roles históricos que pretenden ser transformados con la nueva carta fundamental.
La jurisprudencia distingue dos enfoques para incorporar la igualdad de género en la constitución: la igualdad formal y sustantiva. La primera supone que el sexo no revela información respecto al valor individual o la autonomía de las personas, por ende, busca crear un orden legal neutral en el que las diferencias biológicas y funcionales se consideran discriminatorias. La igualdad sustantiva, por otro lado, introduce mecanismos que permiten poner en práctica la igualdad de hombres y mujeres, visibilizando la importancia del sexo en el trato, reconociendo que los preceptos constitucionales producen efectos diferenciados en hombres y mujeres.
Beverley Baines y Ruth Rubio-Marin señalan que, más allá de si las constituciones pueden ser para las mujeres, lo que debe analizarse es más bien cuándo y cómo asegurar que se reconozcan y promuevan sus derechos. Las autoras proponen que una agenda constitucional feminista debe abordar la posición de la mujer con respecto a derechos, diversidad, igualdad, derechos reproductivos y autonomía sexual, derechos de la mujer en la familia, desarrollo socioeconómico y derechos democráticos. Sin embargo, se advierte que pueden existir disposiciones constitucionales que representen beneficios para las mujeres, pero bajo una visión tradicional y masculina sobre los mínimos garantizados. Por ello, al diseñar una constitución es fundamental preguntar por el contexto, es decir, si los alcances de los beneficios son realmente importantes y cuáles son los límites que impone a las mujeres.
De esta forma, surgen las siguientes preguntas: ¿Hay medidas que benefician a una mujer de forma individual pero no a todo el colectivo? ¿Hay medidas que pueden ser paternalistas y tienen efectos estigmatizantes para las mujeres?
Al analizar los textos constitucionales de un conjunto de países, se observa que existe diversidad en torno a esta discusión. Hay cartas fundamentales que suscriben medidas y garantías que apuntan únicamente a la igualdad formal, es decir, no identifican ningún trato diferencial que beneficie a las mujeres, ya que se considera como un acto discriminatorio contra los hombres. Igualmente, hay otras que contienen elementos sustantivos de igualdad, apuntando a transformar las desigualdades existentes en la sociedad. De la misma forma, hay otras que toman un papel paternalista con las mujeres y reafirman los roles de género que pretenden derribar.
La cuestión se torna bastante compleja si no existe claridad de las implicancias de incorporar una perspectiva de igualdad de género en la carta fundamental. El principal desafío es que los constituyentes definan una agenda que no enfatice únicamente la enunciación de las mujeres ni el reconocimiento superficial de éstas, sino que incorpore derechos y garantías que derriben los obstáculos institucionales que perpetúan la desigualdad.
Silvia Suteu y Ibrahim Draji elaboraron un manual para construir constituciones sensibles al género (“ABC for Gender Sensitive Constitucion”, 2015) en línea con una perspectiva feminista. En términos generales, recomiendan lo siguiente: identificar cómo se tratan las cuestiones de género y el impacto de las disposiciones sobre las mujeres; garantizar una igualdad de género sustantiva, teórica y práctica; prohibir la discriminación por motivos de género, orientación sexual, entre otras; adoptar un lenguaje sensible al género; por último, indicar reglas y garantías para empoderar a las mujeres, incluyendo medidas de acción afirmativa.
Sumado a lo anterior, señalan que no basta con enunciar la igualdad y prohibir la discriminación. Se deben implementar sistemas institucionales y/u órganos constitucionales que garanticen y promuevan la igualdad de forma efectiva. Al respecto, destaca la constitución de Ecuador, que establece que el Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad entre mujeres, mientras que en Argentina se le atañe al Congreso la función de legislar y promover medidas de acción positiva para garantizar la igualdad. En tanto, la constitución sudafricana crea una Comisión de Igualdad de Género para estos fines.
En cuanto al reconocimiento de los derechos de las mujeres destaca la constitución boliviana, que garantiza a las mujeres vivir una vida libre de violencia en todas sus formas, así como el reconocimiento del libre ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. En el caso de los derechos políticos, Ruanda establece cuotas de género de al menos un 30% en todos los órganos de decisión. En lo relativo a familia y matrimonio, la constitución ecuatoriana establece igualdad de los cónyuges en el matrimonio, aunque sólo reconoce la unión de un hombre y una mujer. Colombia, por otra parte, indica que el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. Por último, en el texto español se establece que toda madre tiene derecho a la protección y a la asistencia por parte de la comunidad.
A modo general, estos ejemplos sirven para ilustrar dos cuestiones fundamentales: ¿cuáles son las implicancias de estos preceptos para las mujeres? ¿estos efectos reafirman y perpetúan el rol tradicional de las mujeres? Por otro lado, se debe procurar que la redacción del texto sea coherente en todas las dimensiones que se pretenden normar.
Finalmente, la mera incorporación de la perspectiva de género en la carta fundamental no garantiza que las relaciones de desigualdad de género sean superadas. Para esto es necesario revisar toda la jurisprudencia y las interpretaciones del texto constitucional. Así también, se debe definir el tratamiento que se le dará a las dimensiones que históricamente han sido relegadas a la esfera privada, como los temas de familia, matrimonio, reproducción y sexualidad, ya que es en este ámbito en el que la justificación biológica surge con mayor fuerza e impide la superación de la desigualdad de género.
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